战“疫”时刻丨彭著林：脱贫感党恩  主动抗“疫”情

生育和抚养劳动被认为是一种从属性的能力低下的工作，进而导致女性沦为家庭的从属者。

其三，如果限制行为的作出本身是有必要的，且对于该限制所作出的补偿也是正当的，那么这一限制就能以合宪性的征收之名而得以存续。在这个体系中，哪些情形属于征收，哪些不属于征收，是由立法者来明确界定的。

如果不对征收进行扩张，那么现实中由于政府的过度规制而承担了不利后果的财产权若要获得补偿救济，似乎就缺乏了规范依据。{4}陈新民：《德国公法学基础理论（增订新版·上卷）》，法律出版社2010年版。摘要:  针对当前立法和行政中大量出现的非典型征收的财产权限制行为，规制性征收似乎提供了恰当的救济和保障的思路，其实证化的趋势也因此显现。从表面上看，这种尽可能扩张征收的做法似乎确实能够达到保障公民财产权的目的。遵循这一思路，我国实践中广泛存在的大量由于立法和行政规制而造成过度负担的财产权似乎就都能得到恰当救济。

无论是从法律秩序的安定性的角度，抑或是征收范畴本身明确化的需求，以及财产权保障最终目的的实现，征收的条件和范围都应当被依据各国宪法实情而得以明确界定。财产权保障的存续—价值二元框架将成为本文一以贯之的分析框架。该规章一经公布，在社会中引发广泛争议。

[40]参见刘权：《论必要性原则的客观化》，载《中国法学》2016年第5期。比例原则便是在此种背景下应运而生，其本质上是对限制公民权利的国家权力的限制，也被称为权利限制的限制，人权保障构成其产生的逻辑起点。市级党和国家机关、军事管理区周边100米范围内。[29]可以看出，无论是实务中的各地操作，还是法律层面的具体规定，不适当都主要是围绕立法内容的合理性而展开，其属于合理性的审查范畴。

以色列最高法院前首席大法官巴拉克在宪法审查历史经验的基础上提出了一种权利等级观点：宪法权利是存在等级的，第一类为基本的或高级的宪法权利，第二类为其他宪法权利。在该部法律中充斥着大量行政机关为了公共利益需要而限制公民权利的条款，它们在内容上具有典型的公法属性，还具有一种普遍性的效力。

[25]李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径---以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018年第5期。面对现代社会纷繁复杂的立法，比例原则在审查上固然具有很多优势，但也不免失于单一和僵化。可见，均衡性的功能主要在于公私法益衡量，审查者须将公共利益与个人利益置于特定的个案之中，对其价值作综合权衡和判断。这样既表达了对立法裁量权的一定尊重，也表达了对立法机关决不能过于恣意的严格要求。

可见，适当性的功能主要在于合目的性判断，审查者须在目的和手段之间做反复论证，当手段被证明为目的之所需，即达到了适当性的基准。于是，《婚姻法》上关于婚姻关系成立的规定便塑造了宪法中婚姻方面权利的保护范围。三、比例原则在立法中适用的功能支撑 比例原则在立法中适用不仅具有充分的理论正当性，而且从比例原则的法理意涵来看，其与公平正义的立法价值、科学立法的立法原则以及利益衡量的立法方法均具有紧密的内在关联。更为重要的是，与行政限制相比，立法限制虽不直接发生法律效果，但地位更加重要———立法具有普遍性，是行政权力运行的起点，它针对的不是特定的某个人或某些人，需要行政权力在实践中予以具体化。

[27]参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期。从域外角度来看，美国的违宪审查由法院负责，在审查上采取多元审查基准，即根据法律所涉及的宪法规范中基本权利的重要性的不同，分别采取不同的审查强度。

[15]参见徐爱国：《分析法学》，法律出版社2005版，第4-12页。四是对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡的。

因为立法本身就是一个国家机关开展的活动，当其制定的是民事法律规范时，就会在性质上形成两对法律关系，即私主体与私主体之间的法律关系以及国家机关与私主体之间的法律关系。并且，立法主体在该内容板块上的裁量权运用也相对困难，涉及的利害关系以及价值取舍较为复杂。具体而言，科学立法原则主要是从内容方面对立法提出的一种要求，关注事实性问题以及立法目的达致的手段问题，涉及的是立法的合理性，亦即立法裁量权的行使问题，而宪法原则、法治原则以及民主立法原则为价值性原则，并不涉及事实性问题。比例原则在立法中适用缺乏足够的制度空间。因为在大多数情况下，立法主体的立法目的也即公共利益都可以转化为一种公民权利———立法主体所追求的公共利益其实就是为了保护公民的某种权利，只是涉及的人数较多而已。国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人大产生，对它负责，受它监督。

[15]经历了20世纪上半期的两次世界大战后，以富勒为代表的新自然法学派开始被大部分国家所接受，其坚持法律与道德具有不可分离的联系，认为立法也是有价值取向的，并提出了恶法非法的观点。文章来源：《甘肃政法大学学报》2022年第4期。

语义上的质疑着实有些吹毛求疵，甚至可以说是一种斗嘴皮式的误导。甚至在大连市有名的五星级大饭店门前不远处，有时竟同时坐着十余对母子向行人强行乞讨……这严重影响到大连市的城市形象，有伤大连风景、有碍行人观瞻。

公法的立法内容应当成为比例原则在立法中适用的主阵地。因为这一适用客体的公法属性表现得非常明显和直接，在实践中也极为重要，会被行政机关反复适用。

[9]参见梅扬：《比例原则在给付行政中的适用》，载《财经法学》2020年第4期。即便是在战时这种公共利益十分强大的情况下，侵犯生命权的杀害战俘人体试验等行为也是被法律明确禁止。下面以《大连市关于加强乞讨管理的规定》这一行政规章为例[35]，对比例原则在立法中的具体适用加以描述。我国台湾地区的许宗力教授还对立法裁量权的类型作了简要梳理和概括，主要包括是否进行立法的裁量何时进行立法的裁量以及如何进行立法的裁量三种。

在谈及良法的具体标准时，著名法理学家李龙先生认为公平正义是良法的重要价值，甚至是最高价值形态。比如，主体保护潜在被害人的权利，如果从潜在被害人的角度进行观察，这属于一种权利保护之规定，但如果从潜在加害人的角度进行观察，则就属于一种权利限制之规定。

这种认知存在偏颇之处。此即学界所公认的根据原则，这一原则背后隐藏的其实就是上位法对下位法的框架性拘束，下位法具有一定裁量空间。

[41]因此，大连市政府在《大连市关于加强乞讨管理的规定》中选择禁止乞讨这一手段不符合必要性要求。[39]参见许宗力：《比例原则与法规违宪审查》，载林山田教授退休祝贺论文编辑委员会编：《战斗法律人》，台湾元照出版股份有限公司2004年版，第225页。

（二）适用场域 比例原则的优点之一便是具有较强的可操作性。实际上，这些年我国党和政府十分重视立法的审查监督工作，宪法修正案和《立法法》都已经将重心从立法权限的划分转移到立法审查监督机制的构建上[28]，主要包括备案审查机制与合宪性审查机制两种，它们皆包含了对立法内容的合理性审查。在早期，以奥斯丁为代表的分析法学派坚持法律与道德的严格分离，提出恶法亦法的观点。一旦接上最小侵害的过滤器，政策选择的弹性空间就被压缩为零了。

虽然每一个规制手段对立法目的的促进效果存在差异，但立法本身就是一种预测，是一种可能性判断。为谋求彼此间的和平，人们便订立契约，组成一个共同体，其权利行使开始受到内在和外在两个方面的限制。

至于立法裁量权，则关注甚少。实际上，虽然合宪性审查机制在我国才刚创建不久，但已经有很多学者主张在合宪性审查中适用比例原则并提出具体的适用规则建议。

1．备案审查机制 作为目前我国相对完备且经常运行的一项立法监督制度，备案审查在我国宪法文本中有着明文规定，主要发生在法案出台公布后的三十日内。这里的听取意见是一种立法程序制度，至于具体采取何种形式进行，立法主体是享有裁量权的。